Não Constitui tarefa muito fácil delinear os contornos do que se considera função administrativa. Os estudiosos têm divergido sobre o tema. Todos, no entanto, fazem referência ao pensamento de OTTO MAYER, que, ao final do século passado, defendia a autonomia do Direito Administrativo em face do Direito Constitucional, e afirmava: "A administrativa é a atividade do Estado para realizar seus fins, debaixo da ordem jurídica".
A visão do grande jurista alemão mostrava que a função administrativa haveria de ter duas faces: a primeira relativa ao sujeito da função (aspecto subjetivo); a segunda relativa aos efeitos da função no mundo jurídico (aspecto objetivo formal).
Para a identificação da função administrativa, os autores se têm valido de critérios de três ordens:
1. subjetivo (ou orgânico): que dá realce ao sujeito ou agente da função;
2. objetivo material: pelo qual se examina o conteúdo da atividade; e
3. objetivo formal: que explica a função pelo regime jurídico em que se situa a sua disciplina.
Nenhum critério é suficiente, se tomado isoladamente. Devem eles combinar-se para suscitar o preciso contorno da função administrativa.
Na prática, a função administrativa tem sido considerada d caráter residual, sendo, pois, aquela que não representa a formulação da regra legal nem a composição de lides in concreto. Mas tecnicamente pode dizer-se que função administrativa é aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacente ordem constitucional e legal, sob regime de direito público, com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem jurídica.
Enquanto o ponto central da função legislativa consiste na criação do direito novo (lus novum) e o da função jurisdicional descansa na composição de litígios, na função administrativa o grande alvo é, de fato, a gestão dos interesses coletivos na sua mais variada dimensão, consequência das numerosas tarefas a que se deve propor o Estado moderno.
Exatamente pela ilimitada projeção de seus misteres é que alguns autores têm distinguido governo e administração, e função administrativa e função política, caracterizando-se esta por não ter subordinação jurídica direta, ao contrário daquela sempre sujeita a regras jurídicas superiores.
Não custa, por fim, relembrar que, a despeito da reconhecida diversidades dos critérios identificadores da função administrativa, como mencionados acima, é o critério material que tem merecido justo realce entre os estudiosos; cuida-se de examinar o conteúdo em si da atividade, independentemente do Poder de onde provenha.
Em virtude dessa consideração é que constituem função materialmente administrativa atividades desenvolvidas pelo Poder Judiciário, de que são exemplos decisões em processos de jurisdição voluntária e o poder de polícia do juiz nas audiências, ou no Poder Legislativo, como as denominadas "leis de efeitos concretos", atos legislativos que, ao invés de traçarem normas gerais e abstratas, interferem na órbita jurídica de pessoas determinadas, como, por exemplo, a lei que concede pensão vitalícia à viúva de ex-presidente. Em relação a elas a ideia é sempre residual: onde não há criação de dieito novo ou solução de conflitos de interesses na via própria (judicial), a função exercida, sob o aspecto material, é a administrativa.
Por José dos Santos Carvalho Filho.
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